Corso Zanardelli, 32 - Brescia

di Francesco Giacomo Caldana e Clara Colossio

Cenni di carattere sistematico

Il continuo e ininterrotto progresso tecnico della società digitalizzata1 degli anni duemila ha influenzato significativamente il settore della contrattualistica, il quale grazie all’autonomia privata dei soggetti si è spinto verso nuovi modelli negoziali2, che tendono progressivamente a dileguarsi dalla disciplina vigente.

Il nostro ordinamento in materia di contratti è ancora saldamente ancorato alla disciplina codicistica del 1942, un insieme di norme dettate da un legislatore scrupolosissimo, molto preciso e attento nel predeterminare le fattispecie, che tuttavia non poteva essere in grado di prevedere in alcun modo il così rapido sviluppo tecnologico del successivo millennio.

Appare dunque fondamentale che il giurista dell’era digitale, acquisisca la consapevolezza della necessità di un repentino adeguamento del mondo del diritto, a volte considerato distante dalla tecnologia, ai rapidissimi progressi degli ultimi anni nel mondo dell’informatica, che influenzando significativamente la vita quotidiana delle persone, ricade inevitabilmente sull’attività posta in essere da esse nell’esercizio dell’autonomia privata.

Negli ultimi decenni, si è assistito all’insorgenza di un nuovo fenomeno: l’affermazione degli smart contracts (o contratti intelligenti) come nuova fattispecie tipizzata dalla prassi, mediante l’utilizzo di strumenti informatici denominati blockchains3 (o catene di blocco).

Cenni nozionistici

Al fine di una migliore comprensione da parte del lettore, si apre una breve parentesi per trattare le nozioni fondamentali in materia: la prima definizione di smart contract si può individuare in una riflessione di Nick Szabo degli anni ’90 4, descritto come protocollo di transazione informatizzato che esegue i termini di un contratto. Semplificando, si potrebbe descrivere come “un codice informatizzato creato per eseguire obblighi contrattuali al verificarsi di un determinato evento”5. Grazie all’utilizzo di questa nuova tecnologia l’esecuzione del contratto e l’adempimento della prestazione sono sottratte al controllo e alla discrezionalità umana.

Fondamentale per l’esecuzione automatica delle clausole contrattuali da parte degli smart contracts è l’impiego della blockchain (letteralmente “catena di blocco”), che consiste in un processo informatico per il tramite del quale alcuni soggetti condividono risorse (dati) al fine di rendere disponibile alla comunità degli utenti un database virtuale. Ogni blocco contiene un puntatore hash6 che ne garantisce l’integrità, una marcatura temporale che colloca in un preciso momento storico un dato evento e i dati della transazione7.

Un pregio della tecnologia blockchain è la garanzia di certezza in assenza dell’intervento di intermediari: nessuno dei contraenti ricorrendo a questa tecnologia può compromettere il risultato prestabilito, ciò grazie a una caratteristica della blockchain, ossia l’immutabilità, poiché lo smart contract una volta inserito nella catena non può più essere modificato dalle parti.

Lo smart contract opera secondo uno schema logico riassumibile nell’espressione “if this – then that”, una volta che si verificano le condizioni prestabilite l’algoritmo esegue l’istruzione che gli è stata impartita. Le informazioni che servono allo smart contract per capire se si sia verificata la condizione prevista gli sono fornite dagli oracles, software indipendenti dalla blockchain che hanno la capacità di monitorare elementi esteriori che appartengono alla realtà.

Vi sono già varie proposte di utilizzo di tali strumenti: un esempio frequente è l’indennizzo dovuto a ritardi o cancellazioni dei voli, i criteri per l’attribuzione della somma sono apparentemente oggettivi e le condizioni che generano il diritto all’indennizzo possono essere verificate da oracles. Altro esempio è quello dei contratti assicurativi che contengono una clausola “pay as you drive”, con la quale si prevede che il premio aumenti all’aumentare dei rischi assunti dal conducente alla guida. Tale clausola è di solito accompagnata da un’altra “drive as long as you pay”, che consente l’utilizzo della vettura soltanto se il premio assicurativo risulta pagato. Per poter ottenere le informazioni utili l’assicurazione dovrà montare sul veicolo un dispositivo blockchain che comunicherà i dati di guida all’assicurazione e il contratto modificherà automaticamente il costo del premio8.

Problemi di qualificazione giuridica

Alla luce di quanto visto, ci si trova davanti a una significativa incertezza riguardo alla qualificazione giuridica di suddetti strumenti, con opinioni decisamente contrastanti della dottrina9: vi è chi sostiene che siano a tutti gli effetti contratti (MAUGERI), seppur con problemi relativi all’applicazione di alcuni istituti10, chi ritiene che non tutti possano essere considerati contratti in senso tecnico, poiché risulta automatizzata l’esecuzione ma non la conclusione, che avviene al seguito dello scambio proposta-accettazione delle parti11, senza alcun ausilio di intelligenza artificiale, ad eccezione del caso in cui la piattaforma su cui operano gli smart contracts dovesse essere utilizzata per reperire contraenti inizialmente non conosciuti, mediando tra le parti e concludendo il contratto che verrà poi eseguito automaticamente (PATTI-JANNSEN)12.

Infine, appare doveroso riportare una tesi peculiare (CERRATO), affermante come questa fattispecie costituisca un “tertium genus contrattuale” sotto il profilo della conclusione, aggiungendosi alle categorie dei contratti consensuali e reali, sostenendo come alla luce dell’articolo 8 ter del Decreto semplificazioni del 2019, tale tipo di contratto avrebbe forza di legge fra le parti, solo dal momento in cui esso verrebbe eseguito. L’accordo tra le parti sarebbe un evento antecedente a quello in cui lo smart contract diventi vincolante tra le parti. Secondo tale interpretazione, ci si troverebbe davanti a un tertium genus contrattuale, ovvero la conclusione del contratto per effetto della validazione diffusa da parte dei nodi della blockchain.

Alla luce di quanto affermato finora, non si possono esulare alcune considerazioni: innanzitutto, le definizioni che si hanno a disposizione attualmente, a partire dalle prime considerazioni di Szabo13, per poi giungere dopo diversi anni a una norma14, non includono categoricamente gli smart contracts nella fattispecie contrattuale.

Ci si soffermi più attentamente sull’articolo 8 ter della Legge semplificazioni del 2019, recitante al comma 2 una definizione generale: “Si definisce “smart contract” un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”.

Si analizzi la nozione fornente la norma, concentrandosi sulle parole utilizzate dal legislatore: non si parla di smart contract come contratto, bensì più genericamente come programma per elaboratore operante su tecnologie basate su registri distribuiti (blockchains).

La genericità della norma, mostra come sia opportuno aderire alla tesi che quantomeno non qualifichi qualsiasi smart contract come contratto (PATTI-JANSSEN, REMOTTI15), poiché nella maggior parte dei casi, gli algoritmi contenuti nella blockchain, non sono altro che una traduzione informatica di volontà già manifestate al di fuori dell’universo digitale, che hanno costruito un testo contrattuale, derivante da parole, sulle quali si è formato un accordo. In tal caso si può parlare di smart contract come mero atto esecutivo.

Diverso il caso in cui, il testo contrattuale e conseguentemente l’accordo tra le parti, si formi direttamente all’interno della blockchain. In tal caso, ci si trova di fronte a una prospettiva totalmente nuova, innanzitutto per le difficoltà di individuare i rimedi a disposizione dei contraenti16, inoltre, si mettono in crisi diversi istituti consolidati, tra i quali l’adempimento17, il recesso18 e l’interpretazione.

Dunque, non esula dall’evidenza che tale fattispecie si presenti quantomeno come una deroga rispetto ai contratti tradizionali, poiché presenta una caratteristica peculiare: con gli smart contracts si affievoliscono gli obblighi delle parti ma al contempo si fortifica la prestazione, che una volta automatizzata, si dilegua dall’agire materiale dei contraenti.

In tale sede, ci si sofferma sull’analisi dei profili di interpretazione soggettiva19, mettendo a confronto le norme che si hanno a disposizione e le nuove fattispecie individuate. Si rimandano ulteriori trattazioni presso le sedi indicate.

Profili di interpretazione soggettiva

La trattazione riguardante i profili di interpretazione soggettiva20, volta al confronto tra comune intenzione delle parti e senso letterale delle parole, presenta notevoli difficoltà in suddetto ambito21, poiché il comportamento complessivo dei contraenti si immerge nel sistema informatico, che esegue la prestazione derivante dall’accordo.

Precedentemente, si è affermato come sia possibile classificare gli smart contracts in due macro categorie, ovvero:

  1. Smart contracts come meri atti esecutivi di un accordo già intervenuto al di fuori della rete.
  2. Smart contracts come contratti veri e propri.

Per quanto riguarda la prima, è possibile individuare una pacifica soluzione: poiché lo smart contract consiste nell’atto esecutivo dell’accordo e non nell’accordo stesso, visto che il “vero” contratto si conclude secondo il modello della consensualità, ovvero dallo scambio di atti recettizi quali proposta e accettazione; si può considerare il testo informatico come una mera traduzione di clausole di un ulteriore prodromico testo, nascente al di fuori di un contesto virtuale, che vive la propria esistenza tra le parole utilizzate dai contraenti nel mondo empirico. In tal caso, le clausole digitalizzate debbono essere considerate come strumento interpretativo dell’oggetto dell’attività ermeneutica, coincidente con il contratto del mondo sensibile22.

Nel caso in cui vi sia un contrasto tra senso letterale (primario) di parole polisemiche23 utilizzate dai contraenti all’esterno ed esecuzione da parte della blockchain, si può considerare lo smart contract come comportamento posteriore alla conclusione del contratto ex articolo 1362 co. 2 cc, poiché comunque frutto di una traduzione in un nuovo linguaggio di parole già scelte in precedenza.

L’interprete, mediante il testo algoritmico del contesto informatico, esercita la funzione selettiva attribuita dall’articolo 1362 cc, al fine di comprendere il testo utilizzato dai contraenti nel contesto empirico.

Profili di complessità maggiore, appaiono inevitabilmente nell’analisi della seconda macro categoria: infatti, come già spiegato in precedenza, manca un testo esterno che possa essere confrontato con gli algoritmi informatici. Le clausole contrattuali nascono e si esauriscono all’interno di un unico contesto virtuale, prive di un riscontro nel mondo sensibile.

In tal caso, l’attività ermeneutica dell’interprete viene messa in crisi poiché è lo stesso sistema informatico che svolge tale attività, che viene comunque guidata da indicazioni fornite dai contraenti. La peculiarità di tale metodo interpretativo si riassume nel fatto che lo smart contract sia analizzato in automatico nel contesto virtuale, sulla base di criteri interpretativi scelti antecedentemente: la comune intenzione delle parti, viene già manifestata mediante le indicazioni fornite al sistema, che acquisisce un metodo e interpreta seguendo il metodo stesso.

Sulla base di quanto affermato, è possibile osservare come in tal caso sia molto difficile applicabile l’articolo 1362 cc, e forse anche gli altri in materia di interpretazione24, poiché tali disposizioni si sostituiscono con una normativa stabilita dalle parti stesse: è lo smart contract a dover necessariamente conoscere la comune intenzione delle parti, sostituendo l’attività ermeneutica umana.

1 Per approfondire, v. G.Motta, La devianza nell’era digitale tra sociologia e diritto, 2014.
2 Ex art 1322 cc “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge” (Cost. 41).

3 V. L.Parola, P.Merati e G.Gavotti “Blockchain e smart contract: questioni giuridiche aperte”, 2018. Pag 681: “Il blockchain è una tecnologia finalizzata alla gestione di transazioni attraverso la creazione di un database distribuito tra gli utenti di una rete.” Pag 683: “lo smart contract, o ‘contratto intelligente’, è stato per la prima volta definito, in termini non giuridici, come “un insieme di promesse, espresse in forma digitale, incluse le regole che le parti vogliono applicarvi”. Tuttavia, è senz’altro giuridicamente più pertinente la definizione che inquadra gli smart contract in un “un accordo automatizzato ed eseguibile. V. M.Maugeri ,Smart Contracts e disciplina dei contratti, 2020, pag 29, in relazione alla nascita del termine, coniato per la prima volta da Nick Szabo nel 1994.

4 N. Szabo, Formalizing and Securing Relationships on Public Networks, in 2 First Monday, 1997

5 V. A. U. Janssen e F. P. Patti, Demistificare gli smart contracts, 2020

6 Algoritmo matematico che mappa dei dati di lunghezza arbitraria (messaggio) in una stringa binaria. Tale funzione di hash è progettata per essere unidirezionale e così è possibile determinare se sono state compiute modifiche al messaggio originale, posto che non è consentito «tornare indietro».

7 G. Remotti, Blockchain smart contract. Un primo inquadramento, 2020

8 A. U. Janssen e F. P. Patti, Demistificare gli smart contracts, 2020

9 V. M.Maugeri, Smart Contracts e disciplina dei contratti, 2020, pagine 51 e seguenti.

V. A.U.Jannsen, F.P.Patti, Demistificare gli smart contracts, 2020.

V. S.Cerrato, Contratti tradizionali, diritto dei contratti e smart contract, in Blockchain e Smart Contract, 2019, a cura di R.Battaglini, M.Giordano.

V. G.Remotti, Blockchain smart contract. Un primo inquadramento, 2020.
10 V. M.Maugeri, Smart Contracts e disciplina dei contratti, 2020, pagine 56 e seguenti.

11 Contratti c.d. consensuali. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

12 Sul punto, v. anche G.Remotti , Blockchain smart contract. Un primo inquadramento, 2020: a pag 218 si riporta un esempio di smart contract che sostituisce integralmente un contratto tradizionale: una locazione formula week end, per il quale un soggetto proprietario di un immobile disponga uno smart contract tramite un oracles, posto all’ingresso dell’immobile che si prenota tramite la blockchain per un tempo predeterminato, durante il quale viene fornita al cliente una chiave virtuale, che avvicinandola all’oracles, permette l’apertura durante il periodo pagato. In tal caso, l’incontro tra le volontà delle parti si forma direttamente all’interno della catena di blocco, concludendo il contratto totalmente all’interno di un contesto informatico.

13 V. M.Maugeri, Smart Contracts e disciplina dei contratti, 2020: a pagina 23 si riporta come addirittura Szabo portasse come esempio quello di una macchina distributrice di bevande.

14 Art 8 ter co 2 L.12/2019.

15 V. G.Remotti, Blockchain smart contract. Un primo inquadramento, 2020: a pagina 219 si distinguono gli smart contracts in senso proprio e in senso lato.

16 V. M.Maugeri, Smart Contracts e disciplina dei contratti, 2020, pagine 66 e 67. Si ritiene come anche in caso di nullità, il contratto inserito nella blockchain sia comunque eseguito, consentendo alle parti solamente rimedi di tipo restitutorio.

17 V. A.Dalmaratello, I contratti sull’esecuzione forzata, 2020. L’ autore tratta tale fenomeno come un meccanismo di attuazione coattiva dell’obbligazione.

18 V. M.Maugeri, Smart Contracts e disciplina dei contratti, 2020, pagine 62 e seguenti. V. anche R.Remotti, Blockchain smart contract. Un primo inquadramento, 2020, pagina 192.

19 In particolare, si discute sull’applicabilità dell’art 1362 cc.

20 Per approfondire, v. N.Irti, Testo e contesto, 1996.

21 l’art 1362 cc dispone quanto segue: “Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.

22 Inteso nella accezione platonica.
23 V. N.Irti, Testo e contesto, 1996, capitolo III.

24 Artt. 1362-1371 cc.